El maíz GM cuenta con varias patentes

Miguel Rapela | miguel.rapela@asa.org.ar

Las patentes son una de las formas de protección de la propiedad intelectual más difundidas. El titular de una patente recibe del Estado un derecho exclusivo por el cual puede impedir que terceros hagan uso de la tecnología patentada. A cambio de este derecho, el titular de la patente debe hacer una divulgación pública total de su invención y, además, al término del período de protección, la invención debe quedar totalmente en el dominio público. El titular de la patente es el único que está en condiciones de hacer uso de la tecnología protegida y, como en todo derecho patrimonial, puede rentarla, licenciarla, venderla o permutarla.

El mejoramiento genético asistido por marcadores moleculares y la biotecnología moderna son disciplinas científicas cuyo desarrollo técnico es altamente especializado y caro. Para obtener una variedad vegetal moderna que contenga eventos biotecnológicos hay que invertir una gran suma de dinero, por lo que es lógico que las instituciones públicas y las empresas privadas deseen proteger adecuadamente sus innovaciones.

La idea subyacente de la patente (y de todo el sistema de propiedad intelectual en general) es la de establecer un intercambio y un equilibrio. El intercambio se da en el sentido que el Estado le da al Inventor un derecho de exclusividad (patente) a cambio de que el Inventor divulgue completamente la invención. El equilibrio es una forma de compensación al esfuerzo y dinero invertidos por el inventor, estimulando al mismo tiempo el avance de la innovación científica y tecnológica que beneficia a toda la sociedad. En resumen, el otorgamiento de una patente tiene el propósito de promover el progreso tecnológico por medio de incentivos financieros para el inventor junto con la divulgación clara del invento que permita su reproducción por otros.

A continuación se expondrán una serie de preguntas relacionadas con las patentes, debiéndose advertir que este es un texto general y que pueden existir diferencias entre las legislaciones de cada país.

¿Qué es una patente?
La Patente es un derecho exclusivo otorgado por el Estado a un inventor, el cual le permite a éste prevenir que cualquier otra persona fabrique, use, venda o importe o exporte su invención por un período limitado de tiempo.

Es notable cómo en algunos círculos mal informados se relaciona a las patentes con lo secreto y oculto, cuando justamente la raíz del sistema es todo lo contrario. La patente exige que el solicitante deba hacer público su invento a través de la solicitud de patente, y esta publicidad de lo que se protege debe ser tan clara y precisa que permita que un experto en la materia referida por la solicitud pueda reproducir la invención.

También es común adscribir a las patentes como una herramienta que genera monopolios u oligopolios. Esto no es cierto, los monopolios u oligopolios pueden generarse en la completa inexistencia de derecho de propiedad alguno. Por el contrario las patentes son derechos exclusivos que tiene un titular, limitados en su alcance y temporalidad, y sujetos a restricciones particulares que dependen de cada legislación.

¿Quién puede ser el titular de una patente?
Los titulares de patentes pueden ser una o varias personas nacionales o extranjeras, físicas o jurídicas, combinadas de cualquier manera que se especifique en la solicitud.

¿Qué se puede patentar?
Reiterando que esto puede estar afectado por las variaciones que disponen las legislaciones de cada país, la concesión de una patente está condicionada por el cumplimiento de los criterios de patentabilidad, por los cuales en principio es posible patentar toda invención que reúna los criterios de: a) novedad, b) que sea el resultado de una actividad inventiva, es decir que no sea obvia para un especialista en la materia y, c) que sea susceptible de aplicación industrial, o sea útil.

¿Cuál es la diferencia entre descubrimiento e invención?
El descubrimiento es el hallazgo de algo que estaba oculto y secreto o era desconocido pero que existía previamente, mientras que la invención es el producto o proceso derivado del ingenio humano intelectual o manual o de una investigación fundamental aplicada, y está dirigida al uso práctico y a la explotación industrial, y no existía previamente.
Por lo tanto, en principio no son factibles de protección mediante una patente cualquier tipo de descubrimiento científico.

¿Qué es lo que no se considera invención?

• Ideas

• Principios teóricos o científicos.

• Descubrimientos que consistan en dar a conocer o revelar algo que ya existía en la naturaleza, aún cuando anteriormente fuese desconocido para el hombre.

• Planos, esquemas o técnicas comerciales de cálculos, métodos para realizar actos mentales, juegos o negocios y los métodos matemáticos.

• Programas de computación.

• Formas de presentación de información.

• Creaciones estéticas y las obras artísticas o literarias.

• Técnicas quirúrgicas o terapéuticas o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales.

• Yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos.

¿Qué es lo que no se puede patentar?
La siguiente lista es válida para varios países pero no todos; por ejemplo en EEUU y Japón es posible patentar material biológico incluyendo variedades vegetales. No se pueden patentar:

• Los procesos esencialmente biológicos para la producción, reproducción y/o propagación de plantas y animales.

• El material biológico y genético tal como se encuentran en la naturaleza.

• Las razas animales.

• El cuerpo humano y las partes vivas que lo componen.

• Las variedades vegetales.
Observando en forma comparativa la legislación internacional de patentes se observa que han aumentado las normas internacionales que limitan y reglamentan las exclusiones a la patentabilidad.

¿Qué son las patentes biotecnológicas?
Son patentes concedidas sobre productos o procesos relacionados con el material genético presente en las células de cualquier tipo de organismo vivo.

Existe una equivocada creencia que las patentes sobre sustancias no inanimadas son un producto de la biotecnología moderna. Como expresa el especialista español Enrique Iañez Pareja, esto es un error, “ya que la mayor parte de los sistemas de patentes del mundo han concedido derechos sobre sustancias naturales, cuando dichas sustancias logran ser aisladas e identificadas por primera vez respecto de otras con las que forman mezclas complejas, al tiempo que se propone una utilidad. La clave está en que la patente se concede no al producto en su estado natural, sino al producto aislado y purificado, en tanto para ello hay que aplicar actividad inventiva. Este es el caso de muchos medicamentos, empezando por la centenaria aspirina (1910), la adrenalina (1911) y siguiendo con los antibióticos (desde años 40-50) y muchos más (prostaglandinas, digitalina, etc.)”.

En cuanto a los seres vivos, hasta antes de 1980 no se los consideraba patentables, tanto porque eran “productos de la naturaleza”, o tanto porque no eran susceptibles de descripción escrita suficiente, tal como reclama el sistema de patentes. Pero en ese año la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Diamond v Chakrabarty, acuñó una frase que posteriormente sería famosa: “todo lo realizado bajo el sol por la mano del hombre es patentable”, permitiendo así la protección por patente de una bacteria de la especie Pseudomonas. En 1985 y sobre la base de éste dictamen, la Oficina de Marcas y Patentes de EE.UU. extendería la protección por patentes a organismos vegetales superiores.

En la actualidad la mayoría de los países permiten el patentamiento de secuencias de ADN, siempre que se haya podido demostrar que no se esté patentando algo preexistente. Las construcciones genéticas necesarias para los procesos de transformación de plantas con el objetivo de desarrollar variedades transgénicas son consideradas en general como material patentable y las oficinas de Patentes de Brasil y Argentina, por ejemplo, tienen concedidas decenas de estas patentes.

¿Cómo se obtiene una patente?
En forma previa a la solicitud de la patente, el solicitante debe hacer una investigación para averiguar si no hay nada igual, semejante o parecido a lo que desea patentar, ya que esto posteriormente podría llegar a hacer fracasar todo el trámite. En otras palabras, debe estar medianamente seguro que se cumplirá con el criterio de novedad, el cual es un criterio universal, y no circunscripto al territorio (país) en el que se presenta la solicitud de patente.

La solicitud de patente se inicia en la oficina correspondiente de cada país. Con las diferencias de cada legislación, en general la solicitud debe ir acompañada de un informe descriptivo, de las reivindicaciones de la patente, dibujos, y los pagos administrativos correspondientes.

La solicitud debe describir el producto o proceso para el que necesita protección. La descripción se hará con el fin de permitir a un experto para entender y poner en práctica la tecnología.

Las reivindicaciones deben permitir caracterizar las peculiaridades de la invención para la que se solicita la protección legal. Ellas son los que establecen y definen los derechos de la patente.

Los dibujos, cuando sea necesario, tienen por objeto complementar la descripción, o aclarar la delimitación esclareciendo el contenido de la invención. El resumen debe ser una descripción clara, objetiva y concisa de la patente.

La oficina de patentes de cada país analizará la solicitud para comprobar que cumple con los criterios de patentabilidad, y que el proceso o producto que se desea proteger es materia patentable, tras lo cual expedirá la patente a favor del solicitante. Todo este proceso tiene una duración de alrededor de cinco años.

¿Cuánto tiempo dura la protección por una patente?
El derecho de exclusividad que tiene el poseedor de una patente dura 20 años, y se comienza a contar desde la fecha de solicitud de la patente.

Esto último es un dato de importancia ya que, teniendo en cuenta que el proceso para la concesión de una patente puede durar varios años, la vida útil de una patente es en realidad bastante inferior al plazo de 20 años. Además se debe observar que para el caso del Derecho de Obtentor sobre variedades vegetales cuyo plazo de duración también es de 20 años, el mismo se cuenta para este derecho desde su concesión (no desde su solicitud).

Por lo tanto es posible que existan casos en los cuales una variedad vegetal está protegida por un Derecho de Obtentor valido, pero el evento genético que contiene ha vencido en su protección y es de utilidad pública.

Qué sucede cuando transcurrió el plazo de los 20 años?
Una vez cumplido el plazo de 20 años (o en forma previa si el titular de la patente o la oficina nacional de patentes la dio de baja), el titular de la patente no dispone de derechos para impedir su utilización. Técnicamente se dice que la invención pasó a “dominio público” y cualquiera la puede utilizar libremente.

¿Puede haber más de una patente en una sola variedad vegetal?
Sí, y seguramente esto es la regla general y no la excepción.

Una variedad vegetal comercial puede contener eventos transgénicos de distintas instituciones y/o empresas, y seguramente detrás de cada evento hay una patente diferente.

Además, no hay una equivalencia entre 1 evento = 1 patente. Un evento transgénico puede contener varias patentes que cubren procesos o partes particulares de dicho evento. Por ejemplo el famoso “arroz dorado” con alto contenido de caroteno desarrollado por el Dr. Ingo Potrykus estaba cubierto por 70 patentes pertenecientes a 32 instituciones públicas y empresas. El evento de soja 40-3-2, popularmente conocido como RR1, estaba cubierto por siete patentes.

¿Una patente obtenida en un país es válida en otro?
No. Las patentes como todos los derechos de propiedad intelectual son territoriales, y por lo tanto son únicamente válidas en el país que la concedió.

¿Cuál es la visión de la International Seed Federation (ISF) sobre patentes?
En su documento de posición “ISF view on IP” aprobado por la Asamblea General de la ISF reunida en Río de Janeiro el 28 de junio de 2012 se sostiene que “la protección sólida y eficaz de la Propiedad Intelectual (PI) alienta el futuro fitomejoramiento e investigación necesarios para cumplir con la creciente necesidad de alimentos, forrajes, fibras y combustibles, a la vez que se conserva el medioambiente. Tanto los Derechos del Obtentor como las patentes son necesarios para estimular el amplio espectro de innovación en las ciencias agrícolas. El sistema más eficaz de propiedad intelectual equilibra la protección como incentivo a la innovación y el acceso para permitir a otros el mejoramiento de variedades vegetales. Por lo tanto, ISF considera que la forma más adecuada de protección de variedades se instrumenta a través de los Derechos del Obtentor, que incluyen las excepciones al agricultor y al fitomejorador. La excepción a los derechos del obtentor es uno de los pilares fundamentales del sistema de Derechos de Obtentor. Cuando se utilizan patentes en el ámbito del fitomejoramiento, este equilibrio puede alcanzarse si se presta atención a la definición de objeto patentable, al alcance y la calidad de los reclamos de patentes, a la duración de la protección de la patente y a las excepciones al derecho en virtud de la patente para investigación y obtención.

Si bien los dos sistemas (Derechos de Obtentor y Patentes), no pueden armonizarse por completo, es fundamental asegurar una interacción fluida entre ellos. Un requisito fundamental de todo sistema de propiedad intelectual consiste en lograr el equilibrio justo entre protección como incentivo para la innovación y acceso para permitir a terceros futuros mejoramientos e innovación. Respecto de la interacción entre Derechos de Obtentor y Patentes, ambos sistemas deben implementarse cuidadosamente a fin de brindar incentivos a la innovación al mismo tiempo que se continúe fomentando y asegurando el acceso a variabilidad genética y mejoramiento. También significa que el beneficio de la excepción a los derechos del obtentor debe preservarse aún cuando existan patentes involucradas.

¿Qué investigación se puede hacer con material patentado?
La investigación que se puede hacer con material patentado está dentro de lo que se considera técnicamente como las excepciones al derecho del titular de la patente, es decir aquello que el titular no puede prohibir que un tercero haga con su invención. Entonces, por “excepciones” a los derechos de los titulares de patentes se entienden las “limitaciones” impuestas a esos derechos. Para la Organización Internacional de la propiedad Intelectual (OMPI), un ejemplo adecuado es la limitación con fines de investigación o de docencia universitaria, y que de otro modo violarían los derechos del titular. Se conocen por distintos nombres, como “excepciones”, “eximentes”, “actos autorizados”, “usos libres”, “restricciones” o, según algunos especialistas, “derechos de los usuarios”. También se incluyen en el concepto de excepciones las situaciones en que una persona puede utilizar la materia de una patente tras el pago de una tasa. Estos casos se suelen conocer con el nombre de “licencias obligatorias”, “licencias no voluntarias” o “licencias establecidas por la ley”.

¿Cómo se aplica la excepción del mejorador sobre un material patentado?
Específicamente sobre un material patentado la única excepción es la que se mencionó en el punto (14). Sin embargo, tratándose de variedades vegetales, la pregunta es sumamente compleja: ¿cómo se aplica la excepción del mejorador en el caso de una variedad protegida por Derecho de Obtentor pero que contenga al menos un componente patentado?

La respuesta a este dilema es extremadamente compleja, pero el anteriormente citado documento de posición de la ISF estableció la visión sobre este delicado tema. La ISF entiende que “durante la conferencia que dio lugar al primer Convenio de la UPOV en 1961, los miembros fundadores acordaron por unanimidad el “principio de independencia” como base fundamental del sistema de Derechos de Obtentor. Esto significa que una variedad nueva y distinta es independiente de las variedades que se utilizaron para crear dicha variedad durante el proceso de obtención. En ese entonces, ello constituía un fuerte alejamiento del sistema de derechos de patentes que se fundaba en “el principio de dependencia”, es decir, que si una patente constituye una enseñanza desarrollada de otra patente, dicha patente posterior depende de la primera patente. Los fundadores del Convenio de la UPOV consideraron que el principio de independencia era vital para estimular la innovación en el fitomejoramiento. Ello se desprende del hecho de que la obtención es, por definición, la creación de variedades mejoradas mediante la recombinación de caracteres de variedades existentes. En consecuencia, se incorporó la excepción a los derechos del obtentor al Convenio de la UPOV para permitir el uso de variedades protegidas en futuras obtenciones. La excepción a los derechos del obtentor es uno de los pilares fundamentales del sistema de Derechos de Obtentor. Como excepción al principio general de independencia, se incorporó el concepto de “variedad esencialmente derivada” en el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV. La excepción a los derechos del obtentor contemplada en el artículo 15 del Acta de 1991 del Convenio de la UPOV establece una excepción a los PBR por “actos realizados a los fines de la creación de nuevas variedades” y para la comercialización de nuevas obtenciones, salvo que estas sean una VED.

En cuanto al fitomejoramiento con una variedad vegetal comercializada que comprenda un gen o característica patentada, la ISF considera que no debería considerarse en violación de la patente correspondiente sobre el gen o característica en las siguientes condiciones: si una nueva variedad vegetal resultante de ese fitomejoramiento se encuentra fuera del alcance de los reclamos de patente, debería ser explotada libremente por su desarrollador, siempre y cuando no fuera una Variedad Esencialmente Derivada de una variedad protegida por Derecho de Obtentor.

Sin embargo, si esa nueva variedad desarrollada aún se encuadra dentro del alcance del reclamo de patente, no debería efectuarse ningún acto comercial (tal como se define en el artículo 14 (1) del Acta de 1991 del Convenio de la UPOV) con la nueva variedad sin el consentimiento previo del titular de la patente. Para compensar al titular de la patente por la pérdida de vigencia en la duración de una característica patentada, se pueden implementar mecanismos que aseguren la vigencia de la protección de la patente por un plazo comercialmente razonable.

¿Qué es el Tratado de Cooperación en materia de Patentes?
Cuando un inventor ha desarrollado un proceso o producto que califica para una patente es materia común que, por diversas razones económicas o estratégicas de negocio, se plantee la necesidad de protegerlo en otros países. Dado que la patente como se dijo es de alcance territorial, debería presentar una solicitud por país.

Sin embargo, hay dos maneras de solicitar la protección de una invención en otros países: a) directamente en el país donde la protección se desea a través de Convenio de París, o; b) a través del Tratado de Cooperación en materia de Patentes o PCT (PCT = Patent Cooperation Treaty).
El PCT es un tratado multilateral que permita exigir la protección por patente para una invención simultáneamente en muchos países a través de la presentación de una solicitud de patente internacional única. Este Tratado es administrado por la OMPI / WIPO (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) y cuenta con alrededor de 150 países signatarios, entre ellos Brasil. Su principal objetivo es simplificar y hacer más económica la protección de las invenciones cuando se aplica en varios países. Una solicitud PCT puede ser presentada por cualquier persona que tenga la nacionalidad o sea residente en un Estado miembro del Tratado.

En el PCT al realizarse una única solicitud, se realiza una única búsqueda internacional válida para todos los países, junto con una opinión escrita sobre si la invención cumple los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial que se exigen para la concesión de la patente. Una vez finalizado el procedimiento PCT, ya sea con una opinión escrita o informe del examen preliminar positivo o negativo, el solicitante ha de traducir y presentar la solicitud en cada uno de los países en que desee la protección para que se conceda o deniegue la patente según las leyes nacionales. El procedimiento PCT no concede patentes, pero facilita enormemente la parte administrativa para los solicitantes.

Por ello, al contrario de lo que suele percibirse, el PCT es una herramienta que ayuda aquellos solicitantes que no disponen de grandes recursos monetarios y/o financieros, y en particular para los solicitantes del ámbito público como Universidades o Centros de Investigación.

¿Cuál es el futuro de las patentes?
Sin dudas las patentes seguirán siendo por mucho tiempo más y seguramente cada vez más, una parte importante relacionada con los desarrollos en el campo de la genética vegetal, semillas y biotecnología. Como toda herramienta de propiedad intelectual, su aplicación se debe hacer en forma equilibrada, justamente con el fin de evitar tanto una sobreprotección que impida la esencia misma del mejoramiento vegetal la cual es intrínsecamente acumulativa y se basa en el aprovechamiento de la investigación anterior, como una subprotección que anule los incentivos para más y mejor mejoramiento vegetal y biotecnología.

Teniendo en cuenta estos principios, las patentes y el Derecho del Obtentor pueden coexistir en forma armoniosa para beneficio de todos.